作者：安勇

小编有话：如前文所述，在警方执法合乎规范前提下，则参赌人员坠亡与公安机关抓捕行为并不存在法律上的因果关系，受害人家属要求警方承担责任的诉讼请求不能得到法院支持。如此而来，于受害人家属，可谓“人财两空”：不仅人没了，还得不到相应赔偿，受害人岂不是“白死”，即便法理上成立，情理上也难以被接受。“人命关天”之说流传千年，足可见人非蝼蚁，其生死事关重大。纵然，执法机关因获得法定授权，其行动可脱责任不被追究，其他相关者，赌局组织者之类的人员，是否应该承担侵权责任，或者说至少依公平责任原则予受害人一方适当补偿。

一、  能否主张“赌头”承担侵权责任

“赌头”，赌局组织者之简称，通俗来说，也就是指赌博场所股东、老板。法律层面，受害人家属是否可主张赌局组织者承担赔偿责任，关键取决于：“赌头”的组织赌博行为、尤其警方抓捕过程中“赌头”的行为表现，是否应当认定为侵权行为。是否构成侵权责任，主要考量：是否存在侵权行为、损害结果，以及行为与结果之间是否存在法律上的因果关系。

（一）过错与本能

关于侵权责任的归责，除了特殊情形的无过错归责原则（无、限人致人损害的、提供劳务一方致人损害的等）及过错推动原则（堆放的物品倒塌致人损害的、地下施工（致人损害的等），一般实行过错归责原则。

参赌行为是违法行为，被我国法律明令禁止。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。” 与此相应，组织赌博行为，依据赌局规模大小、抽头渔利数额等情节，可构成”为赌博提供条件“（治安违法行为，详见《治处法》第七十条）。当赌局参赌人数、涉案资金、抽头金额达到一定标准，则将触犯刑法，构成”赌博罪“。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

可见，“赌头”的组织赌博行为，系参赌行为之根源，其违法程度、社会危害性明显高于赌博行为，故其违法性毋庸置疑。之后，须关注抓捕过程中组织者行为是否违法的问题。

实践中，侦查与反侦察作为矛盾的双方，“敌我双方”斗智斗勇司空见惯。为躲避打击，逃脱罪责，“赌头”通常安排人员“放风”以“通风报信”，警方则化妆侦察甚至“卧底”，以免打草惊蛇并确保一网打尽。行动时分，获得警方抓捕信息后，“赌头”一方往往出于躲避罪责之目的，利用信息优势，率先“垂范”逃避抓捕。毕竟，“赌头”相较于“赌徒”，法律制裁更为严苛，自然逃跑动力和动机更为充足。将“赌头”一方安排安排人员“通风报信”、亲自带头逃跑的行为，置于涉赌人员逃跑坠亡的语境中，是否可认为“赌头”一方违法性或者存在过错，本人持肯定态度，理由：

其一，无论“赌头”所安排的通风报信，还是率先逃跑，虽系趋利避害之本能，符合人伦情理，要求其面对抓捕行为仍静坐守候，缺乏期待可能性，且我国立法对该行为并不会单独处罚，但并不能掩盖其逃跑行为违法的实质。

其二，通风报信也好，带领逃跑也罢，组织者的违法体现在警方到达之前的组织赌博活动中，也体现在警方到达之后，组织者是否逃避打击行为，无论最终作治安主罚抑或刑事处罚，组织者在抓捕过程中的行为，是配合还是反抗，将一定程度上决定处罚结果。

其三，特定的情形下，如“赌头”一方强制、胁迫受害人按照其要求的路线逃走，并导致其坠亡、摔伤致死之结果。“赌头”行明显存在过错，并将由此承担赔偿责任。

（二）因果关系

“赌头”组织赌博、通风报信及引领逃跑之行为，与受害人坠亡是否存在法律上的因果关系，决定“赌头”是否应当承担侵权赔偿责任。

关于因果关系，我国采纳相当相关关系的观点，即某一原因和某一结果，前者的存在，按照社会的共同经验、生活常识，通常会导致后者或者与后者相类似的结果。先期事实，只有在特定情形下，才能导致的损害结果，则不能认定事实与损害结果之间存在因果关系。结合涉赌人员逃避抓捕坠亡的案件，不管是“赌头”的组织赌博行为、通风报信行为抑或率先逃跑行为，“赌头”的系列叠加行为，并不会一般、普遍地导致参赌人员逃跑，继而摔伤致死、坠亡的损害结果。这种观点，近似荒谬，理论上无法立足，生活常识方面也缺乏支撑。

因而，参赌人员坠亡、摔死的结果，固然值得惋惜，但与“赌徒”的系列行为，并不构成我国法律上的相当因果关系。受害人家属，固然有权利主张赌局组织者承担赔偿责任，但一般而言，除了“赌头”对受害人实施人身强制、精神强制，受害人遭裹挟而被迫跟随逃跑并导致遭受损害的情形，受害人诉讼请求被司法机关支持的可能性微乎其微。依据“谁主张谁举证”的诉讼规则，除非受害人家属可提供充足证据，证明受害人逃跑行为并非其个人选择，而是受到“赌徒”一方强制、胁迫、裹挟，陷入意志不自由状态所作出，鉴于受害人已经死无对证，受害人家属并不在场，要求受害人家属提供证据予以证明，其难度是显而易见的。

二、能否以公平责任原则主张“赌头”承担补偿责任

如前所述，主张赌局组织者承担侵权赔偿责任，困难重重，可否适用公平责任原则，予以受害人家属相应补偿。公平责任原则，指当事人对造成的损害都没有过错，又不能适用无过错责任原则要求行为人承担赔偿责任，受害人所遭受的重大损害无法得到补偿，受害人陷入“僵局”，在显失公平的情况下，由审判机关根据实际情况，依公平合理原则，判由双方分担损失。

（一）公平责任原则适用条件

公平责任原则在性质为法律责任，但定责标准是作为一种观念而存在的“公平”，将道义、道德与法律混为一谈，有和稀泥之嫌疑。当然，公平责任原则，对于定纷止争、化解矛盾，也发挥了一定作用。公平责任原则的适用，必须具备一定前提条件：

1.受害人无法得到赔偿，损失巨大需要填补

穷尽其他归责原则后，受害人仍无法得到任何赔偿的情形下，司法机关方可适用公平责任原则审理案件，这是公平责任原则适用之前提。公平责任原则理念：受害人自行负担为一般，加害人负担为例外。

2.行为人、受害人对损害结果均无过错

行为人对损害结果的发生，并没有过错，具体情形包括：构成要件中行为要件的缺失、违法性阻却事由的具备、不具备法律上的因果关系、过错责任原则下不具有过错，等等。行为人有其他任何可归责的情形，则涉及案件便丧失适用公平责任的资格。

3.行为人的行为与损害结果有因果关系

受害人遭受严重损失，仅说明了分担的必要性，但不足以阐明让行为人而非其他人分担的理由。说服行为人同意分担受害人所遭受的损失，理由包含但不限于：的确是由他造成了受害人损失，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果关系。该因果关系的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。必须提醒的是，这种因果关系的关联度较弱，属条件性因果关系，无须达到相当因果关系。

（二）个案公正至上？

结合系列逃避抓捕而坠亡的案例，在不能适用一般侵权责任主张赔偿的情形之下，适用公平责任原则处理类似纷争，具有双重功能：给予受害人家属一定补偿，也是一种对“赌头”的惩罚措施，法律与情理都符合逻辑。若撇开警方执行法定权力实施抓捕，所谓“受害人”“受害人”系涉赌违法嫌疑人的大背景，依据公平责任原则，认定“赌头”承担补偿责任，定是一种最优处理策略。不得不顾及的是，对于类似情形，即便中国非判例法国家，法院生效判决无疑仍具有示范效应和标杆功能，审判机关既要关注个案公平又得跳出个案公正，结合案件事实，以判决引领社会风气，传递正能量，充分运用专业技巧解决难题，避免误伤涉案各方。

“谢文辉、江伟丰、谢清林、谢坤才与谢祥义、江月园、江柳明、江斯敏、江青云生命权、健康权、身体权纠纷”一案（审理法院：云浮市中级人民法院，（2017）粤53民终536号，裁判日期： 2017-08-31 ），云浮市中级人民法院二审中，对于受害一方关于要求获得赌局组织者补偿的诉讼请求予以驳回，阐述理由：“至于四上诉人应否补偿被上诉人的问题。谢兰爬到楼顶并跳到屋背坑而伤亡与其逃避法律责任相关，其死亡虽令人惋惜，但其逃避执法的行为不能受到鼓励和支持，谢某一明知公安机关抓赌，仍采取激烈的方式逃避，不但增加了执法的难度，还增加了自身的危险，本案中不能适用公平原则或其他民事原则酌情给予被上诉人补偿，避免给违法犯罪分子传达错误的信息，使其错误认为逃避执法可获得补偿”。

三、结语

仓央嘉措曾曰：“世间事，除了生死，哪一件事不是闲事。”

人死了，固然值得惋惜，但也仅仅只能惋惜而已。

作者简介：安勇，本所实习律师。80后，经济学学士、法律硕士，曾在某侦查机关工作多年，办理治安、刑事案件近千件，现从事律师职业。