【裁判要旨】

       承包人主张发包人欠付工程款，而未就案涉工程委托鉴定机构出具工程造价鉴定意见的，发包人提交审定机构审定的结算报告书的行为构成自认，法院可据此认定案涉工程造价。

【案例来源】

       再审申请人浙江广扬建设集团有限公司与威海市望海房地产开发有限     责任公司建设工程施工合同纠纷一案

       审判法院：最高人民法院

       判决日期：2018年12月17日

【基本案情】

       2007年1月，被告威海市望海房地产开发有限责任公司（以下简称“望海公司”）开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，原告浙江广扬建设集团有限公司（以下简称“飞扬公司”）中标该工程。2007年4月20日，原、被告签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同规定，暂定26429156元，采用可调价格确定合同价款，其中人工费不低于每日30元，结算依据2003年山东省建筑安装消耗量定额、费用定额按实结算；工程款支付方式和时间按工程进度拨付。

       2007年4月25日，原、被告又签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月25日合同），合同规定，合同价款采用可调价格，按96年山东省综合定额，威海市估价表及省市有关结算规定，按丙级取费，工程类别依据96版《山东省建筑工程费用定额》确定，工程量依据施工图纸及现场签证按实结算，人工单价为土建安装每工日23元、装饰每工日25元；原告每月20日提供已完工程量报告，被告次月10日按审定工程量的73%支付工程款，剩余工程款以房屋抵顶，抵顶房屋中的70%原告可以在施工过程中随时出售或转让，被告协助原告办理房产转让手续，剩余30%的房屋在工程结算后原告可出售或转让；因原告飞扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金，导致延误验收的，每延误一天按工程总价的万分之一承担违约责任。

       上述两份合同签订后，2007年5月25日，被告望海公司取得了乳山富豪城项目建筑工程施工许可证。2007年6月10日，涉案1、2、3、4、5号楼及商场工程开工；2007年7月6日，涉案3、6、9号楼工程开工。2007年7月16日，原、被告签订了一份开竣工时间调整协议，协议约定，涉案1、2、3、4、5号楼，地下车库及商场工程开工时间为2007年6月10日，其中地下车库及商场于2007年12月30日竣工，1、2、4、5号楼于2008年6月30日竣工；3、6、9号楼于2007年7月6日开工，于2008年7月26日竣工。2009年3月20日，原、被告及工程勘察单位威海市旭岩土工程公司、设计单位威海思维建筑设计有限公司、监理单位乳山致恒监理咨询有限公司共同对涉案1、2、3、4、5、6、9号楼及商场、地下工程进行了竣工验收，验收结论为质量合格。2009年8月28日，涉案工程取得竣工验收备案证。

       涉案工程竣工后，被告望海公司委托同方公司按4月25日合同规定的计算造价标准对工程造价进行了决算，决算的工程造价为24175337.91元（被告望海公司系按同方公司的决算主张超付原告工程款）。

      本案审理过程中，一审法院根据原告望海公司的申请，依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司按4月20日合同规定的计算工程造价标准，对涉案工程的造价及设计变更是否导致工程量增加、是否导致工期顺延，月进度的工程量与工程款拨付是否相符等进行鉴定。但因原告未按鉴定机构的要求和本院的通知预交鉴定费，鉴定机构未作出鉴定意见，鉴定程序终止。

      另查明，截止本案诉讼前，被告共支付给原告工程款9799816元。本案诉讼中，双方当事人对被告向原告拨付建筑材料的金额存在争议，原告认可被告向其拨付建筑材料的金额为8276700元。

【一审情况】

一审法院判决：驳回广扬公司要求望海公司支付工程款、利息及工期延误违约金的诉讼请求。

首先，被告望海公司提供的同方公司之决算书系按4月25日合同规定的标准对工程造价进行决算，该标准与4月20日合同不符，故该决算书不应作为认定涉案工程造价的依据。

其次，原告未按通知预交鉴定费，导致鉴定机构不能对涉案工程造价作出鉴定，亦导致本案无法对涉案工程造价作出认定，原告对此应负举证不能的责任。

最后，被告亦不认可欠付原告工程款。

至于工程延误的违约金问题，因涉案两份合同并无关于工程延误被告要向原告支付违约金的约定，而工程延误通常亦是由施工方即原告向建设方即被告支付违约金。

综上，原告广扬公司的诉讼请求没有相关证据予以证明，故一审法院予以驳回。

【二审情况】

二审中，当事人没有提交新证据，法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院归纳本案三个焦点问题：

1、原审法院因广扬公司未足额缴纳鉴定费用导致鉴定终止，以举证不能驳回广扬公司诉讼请求是否正确？

2、原审法院关于工期延误违约金的认定是否正确？

3、原审法院是否程序违法。

       关于第一个焦点问题，本案中广扬公司要求望海公司支付工程款，在一审法院依法委托鉴定机构后，广扬公司未足额缴纳鉴定费用，导致鉴定终止，在涉案工程造价无法认定的情形下，一审法院以广扬公司举证不能，驳回广扬公司要求支付工程款的诉讼请求并无不当。现广扬公司认为望海公司应当支付其工程款的数额为6912196.15元（同方公司决算的工程造价24668712.15元-广扬公司已经收到工程款9479816元-广扬公司自认的甲供材金额8276700元）。望海公司也同意该计算方式，但是认为涉案工程的审计值应为24175337.91元，而不是广扬公司提到的24668712.15元。广扬公司实际收到的工程款实为9799816元，而非9479816元，甲供材金额应为14048192.78元，而非8276700元。庭审中，广扬公司明确表示对同方公司审定价格24175337.91元没有异议。对于已付工程款数额，双方的差额为32万元，广扬公司认为32万元是退还的保证金，望海公司认为是支付的工程款，在广扬公司未提供证据证明是退还保证金的情况下，一审法院认定望海公司已经支付的工程款为9799816元，并无不当。双方目前争议的部分在于甲供材金额，其中供应材料数量双方没有异议，只是对于供应材料的单价双方争议较大，导致甲供材数额无法计算。虽然广扬公司同意以同方公司决算书中确定的审计价格作为依据，但是该决算书系按4月25日合同及望海公司认可的供应材料款数额进行的决算，现双方对于甲供材金额无法达成一致意见的情况下，按照双方同意的计算方式亦无法计算望海公司是否欠付工程款及数额。广扬公司对于甲供材金额差距，可待证据充分时，另行主张权利。

       关于第二个焦点问题，原审法院关于工期延误违约金的认定是否正确。因涉案两份合同并无关于工期延误望海公司需要向广扬公司支付违约金的约定，因此原审法院没有支持广扬公司的该项诉求，并无不当，本院依法予以维持。

        综上所述，上诉人浙江广扬建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【再审情况】

       后原告飞扬公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。于2017年6月27日作出（2017）最高法民申1331号民事裁定，提审本案。

最高人民法院再审认为，根据当事人的再审请求和诉辩情况，本案再审的争议焦点为：

一、望海公司是否欠付广扬公司工程款及欠付金额是多少；

二、望海公司应否向广扬公司支付工期延误违约金。

关于焦点一，望海公司是否欠付广扬公司工程款及欠付金额是多少的问题。

       关于案涉工程价款，双方在签订中标合同（即4月20日合同）后，又签订了4月25日合同，该合同对4月20日合同中工程价款等内容进行了变更，上述变更属于对合同实质性内容的变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，涉案工程价款结算应以4月20日合同为依据。4月20日合同约定“按实结算”，广扬公司主张依据该合同约定结算工程价款，应当举证证明工程价款金额。其在一审程序中虽然申请对工程造价进行鉴定，但未足额交纳鉴定费用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，其应当承担举证不能的法律后果。

       另一方面，望海公司自行委托同方公司进行工程造价鉴定，并将同方公司出具的工程结算报告书作为证据提交给一审法院。结算报告书记载：审定工程造价24668712.15元、下浮2%后造价24175337.91元。望海公司据此主张应根据此结算报告书认定工程造价。本院认为，虽然同方公司出具的结算报告书是依据4月25日合同约定的计价标准进行的鉴定，但是在广扬公司不能举证证明案涉工程造价金额的情形下，望海公司主张根据此结算报告书认定工程造价，属于望海公司自认的事实。同时，案涉工程已经竣工验收合格，广扬公司作为承包人有权得到工程价款。结算报告书列出了审定的工程造价和下浮2%后的工程造价，因“工程造价下浮2%”是4月25日合同的约定，4月20日合同中并无此约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，关于工程造价应否下浮应适用4月20日合同，故案涉工程造价应认定为24668712.15元。一审、二审判决对此认定不当，应予以纠正。

       根据一审、二审法院查明，案涉工程存在甲供材，故望海公司应支付给广扬公司的工程价款中应当扣除甲供材造价。对于甲供材造价，广扬公司主张为8276700元，望海公司主张为同方公司出具的结算报告书中记载的14048192.78元。经查看4月20日合同和4月25日合同，两份合同对甲供材的数量和单价都没有明确约定。广扬公司主张甲供材造价为8276700元，并提交了13张载有扣除甲供材数额的进度款审批表为证，但望海公司也提交了18张载有扣除甲供材数额的进度款审批表和进度款支付证书，所载甲供材金额合计908.63万元。这说明广扬公司所提交的13张进度款审批表没有涵括案涉工程的全部造价，所以13张进度款审批表合计的甲供材金额8276700元也并非案涉工程的所有甲供材金额。另外，同方公司出具的结算报告书中甲供材退款明细表上的材料价格，和广扬公司案涉项目负责人签字的2008年12月29日“乳山富豪城工程材料结算价格表”中所载的部分材料的价格是一致的。所以，广扬公司虽然对甲供材金额提出异议，但没有提交充足证据推翻结算报告书的认定，故甲供材金额应当按照14048192.78元认定。

      根据一审、二审法院查明的事实，望海公司已经支付的工程价款为9799816元。综上，望海公司尚欠广扬公司的工程款为：24668712.15元-14048192.78元-9799816元=820703.37元。

另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，对于欠付的工程款，应当支付利息。故广扬公司诉请自其一审起诉之日起算银行同期贷款利息，符合法律规定，应予支持。经查阅一审卷宗，一审法院立案日期为2010年12月27日，故利息应以820703.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年12月27日计算至望海公司付清之日。

关于焦点二，望海公司应否向广扬公司支付工期延误违约金的问题。广扬公司主张望海公司应向其支付工期延误违约金，但是双方签订的4月20日合同和4月25日合同中，均无发包人应向承包人支付工期延误违约金的约定，故广扬公司的该项主张不能成立，一审、二审判决对此认定并无不当。

经再审，最高人民法院判决：

一、撤销山东省威海市中级人民法院（2010）威民一初字第57号民事判决和山东省高级人民法院（2016）鲁民终2443号民事判决；

二、威海市望海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向浙江广扬建设集团有限公司支付820703.37元及利息（利息计算方式为：以820703.37元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2010年12月27日计算至威海市望海房地产开发有限责任公司付清之日）；

三、驳回浙江广扬建设集团有限公司的其他诉讼请求。

【律师观点】

一、一二审法院关于承包人要求发包人支付欠付工程款无证据证明的认定，属事实认定错误

1.工程造价鉴定并非确定工程造价的唯一途径

       案件一审中，原告望海公司的申请委托威海天勤工程咨询管理有限公司按4月20日合同规定的计算工程造价标准，对涉案工程的造价及设计变更是否导致工程量增加、是否导致工期顺延，月进度的工程量与工程款拨付是否相符等进行鉴定。但因原告未按鉴定机构的要求和本院的通知预交鉴定费，鉴定程序终止，未取得案涉工程造价造价及工期延误损失。因此，原告无法依据“欠付工程款=工程造价-广扬公司已经收到工程款-甲供材金额”的计算公式确定望海公司应支付飞扬公司的欠付工程款数额，飞扬公司对其诉讼请求无法提供相应证据予以证明，一审法院驳回了原告飞扬公司的诉讼请求。

       一二审原告以被告一审提交的结算报告书构成自认，上诉至二审法院要求改判，二审法院维持了一审判决，错误事实认定未能得到纠正。

2.望海公司提交的结算报告书可作为确定工程造价的依据

       案涉工程竣工后，被告委托同方公司按4月25日合同规定的计算造价标准对工程造价进行了决算，决算的工程造价为24175337.91元，下浮2%后，造价为24175337.91元。被告望海公司将同方公司出具的工程结算报告书作为证据提交给一审法院，据此主张已超付原告飞扬公司工程款。虽同方公司出具的结算报告书系依据4月25日合同约定的计价标准进行的鉴定，并非依据经过备案的4月20日合同约定的计算标准进行决算，但在原告广扬公司不能举证证明案涉工程造价金额的情形下，被告望海公司主张根据此结算报告书认定工程造价，等同于望海公司认可案涉工程造价为24175337.91元，下浮2%后造价24175337.91元的结算报告，属望海公司自认的事实，原告并不需要再行提供其他证据证明工程造价。案涉工程已经竣工验收合格，广扬公司作为承包人有权得到工程价款。

       故原生效判决事实认定明显错误，最高人民法院再审予以纠正，符合客观事实。

3.工程造价是否适用案涉工程审定工程造价下浮2%的约定

       同方公司出具的结算报告书载明：决算的工程造价为24175337.91元，下浮2%后造价24175337.91元。本案中，结算报告书是否适用望海公司与飞扬公司在2007年4月25日中关于“工程造价下浮2%”的约定，系本案的基础性问题，关系到飞扬公司诉讼请求数额的支持问题。考虑到4月25日合同系对之前签订的4月20日合同的实质性变更，而在之前签订的4月20日合同系备案合同，该合同并没有“工程造价下浮2%”的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以4月20日合同作为结算依据，不适用4月25日合同中关于“工程造价下浮”的条款。

因此，再审法院最终以决算报告书载明的造价24175337.91元作为工程造价。

4.已付工程款是否包含保证金

       建设工程施工过程中的保证金，包括履约保证金和质量保证金两种类型。履约保证金在于保证承包人履行合同约定，对于承包人未按照合同约定履行义务的，发包人可以相应扣减履约保证金。后者则在于确保工程质量，一般从工程款中扣减，待工程验收合格后一定期限后，才将所扣减的质量保证金支付承包人。本案中的所言保证金系履约保证金，承包人提出部分已付工程款系退还的保证金，应当提供证据予以证明，一二原审法院事实认定准确。关于保证金的其他事项有：

1.保证金是否可以主张利息损失。若存在发包人延期支付保证金，承包人可据双方的约定主张相应利息损失，没有约定的，可按同期银行贷款利率主张利息损失。

2.利息损失起算点。保证金利息的起算点，具体分两种情况：未约定退还保证金时点的，参照建设工程竣工验收合格时间（参考案例泸州江阳添源建筑安装工程有限公司、泸州市兴泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案 审理法院：四川省高级人民法院  案 号：（2018）川民终948号），满两年则可主张利息；合同解除的，从解除之日起计算保证金利息。

二、一二审法院驳回原告支付工程欠款利息的主张错误

       原审法院未查明被告望海公司提交结算报告书系对工程造价自认的事实，以原告未委托鉴定机构作出鉴定意见为由，驳回原告主张支付工程款的诉讼请求，也驳回了支付欠付工程款利息的要求，一二审法院均存在事实认定错误的问题，后最高院予以纠正，以所欠付工程款作为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自一审法院立案时间计算至被告望海公司付清之日。

       关于欠付工程款利息计算，取决于利息起算时间节点和利息标准。

       在有约定付款时间的情形下，利息从应付工程款之日起计算，对于当事人未约定或者约定不明的情形，2005版《建工司法解释》第十八条作了规定，下列时间视为应付工程款的节点： 

1.建设工程已实际交付的，为交付之日；

2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 

3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

       可见，在工程未交付的情况下，承包人维护自身权利的第一选择是尽早提交竣工结算文件。退一步的做法，便是尽早提起诉讼。

       欠付工程款的利息给付标准，则遵从约定，利息约定过高，且对方当事人提出异议的，实践中法院以《民间借贷司法解释》规定的标准予以调整。当事人没有约定的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条

       当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第十八条

利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十七条

       当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条

       利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

　　第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。